国际贸易中独立担保的效力

在为中国企业向国外出口产品提供法律咨询时，国外买方付款，或者国外银行开立信用证时，常常要求中国卖方提供一份中国的银行保函，内容大致为：如果出现保函所约定的事项，则国外买方或者银行有权凭该保函，（或者附上约定的文件），向中国的银行提出索赔，要求中国的银行承担保函上担保金额以内的支付或者赔付责任，而不以买卖双方的基础交易情况为索赔依据。中国的银行应当见索即付。中国的银行，在审查自己客户公司的资信、交易情况，并由客户提供相应的担保后，通常会配合出具该保函。对于此类在国际贸易、国际工程承包中常见的交易安排，客户很关心的问题是：第一，保函的效力如何？第二，看来这种银行独立担保的方式有很多优点，可否在国内交易中借鉴？上述的保函，是独立担保，即担保人在约定的条件成就时，独立承担自己的担保责任，与基础交易的情况无关。尤其是美国，银行以备用信用证的形式承担独立担保责任。而中国的实践，与国际上的实践不同。《担保法》第5条：“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。”既然另有约定的按照约定，那么可以理解为如果约定了独立担保，那么应当按照约定。也许说明立法承认独立担保的效力。但是，中国的立法，并不是未禁止即有效，往往是法律授权的才有效，未授权的行为，至少处于灰色地带。独立担保是国际上广泛采用一种新类型的担保方式，独立担保与从属担保的区别在于，担保合同独立于基础合同，担保合同虽然根据基础合同成立，但是担保人的责任并不取决于基础合同是否履行或者违约，只要债权人提出付款要求，担保人必须履行无条件的的偿付责任。在中国普遍、权威的意见和实践是：独立的、非从属性的担保合同只能适用于涉外经济、贸易、金融等国际经济活动中，而不能适用于国内经济活动。